İlk zamanlar sadece isteğe bağlı olarak uygulanan arabuluculuk faaliyetleri, daha sonra Adalet Bakanlığının düzenlemeleri kapsamında, 1 Ocak 2018 tarihinden itibaren, işçi ve işveren uyuşmazlıklarında dava şartı haline gelmiştir. İş hukukunda başlayan dava şartı süreçleri sonrasında da uygulama örnekleri hızla artmıştır. Devam eden süreçte ise, dava şartı kapsamındaki uyuşmazlık türleri arttırılmış ve bu artış ile birlikte, arabuluculuk kurumunda en önemli hususlardan biri olan “Arabuluculuk Ücreti” daha fazla konuşulur hale gelmiştir.

Uygulamada, “Arabuluculuk Ücreti”nin bir kısım arabulucular tarafından Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin altında alındığı ve tarafların “Arabuluculuk Ücreti’’ ödememek için haricen anlaşmalar yaptığı yönünde iddialar ortaya atılmaya başlamıştır. Bu nedenle, bu konula ilgili olarak Arabuluculuk Daire Başkanlığına şikayetler yapılmaktadır. Halbuki arabuluculuk süreci, taraflar arasındaki anlaşmazlıkların çözümü için etkili ve verimli bir yöntemdir ve bu yöntemde her ne kadar karar verici taraflar olsa da arabulucu etkin bir role sahiptir. Uzmanlık eğitimi almış tarafsız bir üçüncü kişi olan arabulucu, tarafları bir araya getirir ve iletişim sürecini yönlendirerek tarafların birbirlerini anlamalarını ve çözümlerini kendilerinin üretmelerini sağlar. Hatta, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde, menfaat temelli bir çözüm önerisinde bulunur. Dolayısıyla, özgür ve aydınlanmış iradeleriyle, gönüllü ve baskı altında kalmadan tarafların karar vermelerine yardımcı olan arabulucu, yapmış olduğu faaliyet karşılığında ücret ve masraf isteme hakkına sahiptir. Bu sebeple Arabuluculuk Ücreti hem taraflar hem de arabulucular için çok önemli bir konudur.

Mevzuata göre, arabuluculuk faaliyeti ister anlaşma ile sonuçlansın, isterse anlaşmama ile sonuçlansın, arabulucunun, “faaliyetin yapılması nedeniyle ‘ücret’ ve hatta ‘ücret avansı’ isteme hakkı” bulunmaktadır (HUAK Madde 7; Yönetmelik Madde 9; Türkiye Arabulucular Etik Kuralları Madde 9).

Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde oluşturulan Arabuluculuk Daire Başkanlığının görevleri arasında, Yıllık Arabuluculuk Asgarî Ücret Tarifesini hazırlama görevi bulunmaktadır (HUAK m. 30, 1/ı). Buna bağlı olarak, Resmî Gazete Sayısı 32414 olan, 29 Aralık 2023 tarihli, 2024 Yılı Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi (Tarife) yayımlanmıştır. Tarifenin, m. 1/2 hükmü uyarınca da: “Bu Tarifede belirlenen ücretlerin altında arabuluculuk ücreti kararlaştırılamaz. Aksine yapılan sözleşmelerin ücrete ilişkin hükümleri geçersiz olup, ücrete ilişkin olarak bu Tarife hükümleri uygulanır.” Bu durumda, Tarifede belirlenen ücretlerin altında arabuluculuk ücreti kararlaştırılamayacağına göre, arabulucunun ücret alması, bir hak olmasının yanı sıra; aynı zamanda bir yükümlülüktür.

Ayrıca arabulucunun, arabuluculuk ücreti ile ilgili olarak, Türkiye Arabulucular Etik Kurallarının (Etik Kurallar) ilgili hükümlerine uygun hareket etme yükümlülüğü de bulunmaktadır.

Buna göre:
1. Etik Kurallar – Kendi Kararını Verme Hakkı – Madde 2 – Fıkra 5: Arabulucu, daha yüksek bir anlaşma bedeli veya arabuluculuk ücreti sağlamak amacıyla, taraflardan herhangi birinin kendi kararını verme hakkına etki etmemelidir.

2. Etik Kurallar – Unvan Kullanımı, Reklam ve Tanıtım – Madde 8 – Fıkra 3: Arabulucu, reklam ve tanıtım yaparken dürüstlük kuralına uygun bir tutum ve davranış sergilemelidir. Arabulucunun, kendi nitelikleri, tecrübesi, hizmetleri ve ücreti konusunda vereceği bilgiler doğru olmalıdır.

3. Etik Kurallar – Ücret ve Diğer Masraflar – Madde 9:

a. Fıkra 1: Arabulucu yapmış olduğu faaliyet karşılığı ücret ve masrafları isteme hakkına sahiptir. Keza, ücret ve masraflar için avans da talep edebilir.

b. Fıkra 2: Arabulucu, arabuluculuk ücreti ve arabuluculuk süreciyle ilgili olarak ortaya çıkabilecek diğer masraflar hakkında, arabulucu olarak atanmasını müteakip mümkün olan en kısa sürede tarafları bilgilendirmelidir.

c. Fıkra 3: Arabulucu, arabuluculuk süreci başlamadan önce, arabuluculuk ücreti ve masraflarıyla ilgili olarak tarafların bir anlaşma yapmalarını sağlamalıdır.

d. Fıkra 4: Arabulucu, ücretini belirlerken; kendi niteliklerini, uyuşmazlığın niteliğini ve karmaşıklığını, arabuluculuk sürecinde gereken süreyi ve tüm diğer etkenleri dikkate almak, asgari ücret tarifesinin altında olmamak ve hak arama hürriyetini engellememek koşuluyla, hakkaniyete ve dürüstlüğe uygun bir şekilde hareket etmelidir.

e. Fıkra 5: Arabulucu, tarafların kendi aralarında eşit olmayan miktarda ücret ödemesini kabul ettiği hâllerde; tarafsızlığından ödün vermemeli, fazla ücret vereni diğerine göre üstün tutacak tutum ve davranışlarda bulunmamalıdır.
Arabuluculara İlişkin Avrupa Etik Kurallarına göre de arabulucu göreve başlamadan önce, tarafların ücret konusunda bir karar almalarını sağlamalıdır. Düzenlemeye göre: “Arabulucunun ücrete ilişkin ilkeleri taraflarca kabul edilmeden; arabulucu, arabuluculuğu kabul etmemelidir.”
Masraf ve avansların konusu; arabulucunun faaliyete başlamadan önce hazırlık aşamasında yapacağı ve/veya faaliyet sonrası yapacağı; ulaşım, konaklama, toplantı salonu kiralama, ikram ve kırtasiye giderleri gibi giderler olabilir. Bununla beraber, Tarife m. 2/4 gereği: “Arabulucu, dava şartı arabuluculuk sürecinde taraflardan masraf isteyemez.”

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde:

1. İhtiyari arabuluculuk faaliyeti ile ilgili olarak arabulucu:

a. Arabuluculuk ücreti konusunda mevzuatta yazan hükümlerden farklı bir belirleme yapılacaksa, arabuluculuk süreci başlamadan önce veya en uygun zamanda; ücretin hangi oranlarda üstlenildiği ve ödeme zamanı konularında, taraflarla bir anlaşma yapılmasını sağlamalıdır.

b. Masraf yapılmasını gerektiren bir husus olduğu zaman, masraf yapmadan önce; masrafların hangi oranlarda karşılanacağı ve ödeme zamanı konularında, taraflarla bir anlaşma yapılmasını sağlamalıdır.

2. Dava şartına tabi bir uyuşmazlıklarda, tarafların anlaşması halinde ya da Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fıkrasına göre yapılacak ödemelerde; taraflarca yapılacak ödemenin farklı oranlarda yapılması kararlaştırılmışsa, bu kararın verilmesinden sonra en uygun zamanda; ücretin hangi oranlarda üstlenildiği ve ödeme zamanı konularında, taraflarla bir anlaşma yapılmasını sağlamalıdır.

Bilindiği üzere, arabuluculuk faaliyetinin başında, arabulucunun; arabuluculuğun esasları, sürecin niteliği ve hukuki sonuçları hakkında, şahsen ve gerektiği gibi tarafları aydınlatma yükümlülüğü vardır (HUAK m. 11; Yönetmelik m. 13). Çalışmanın bu bölümünde ise, arabulucunun; arabuluculuk süreci başlamadan önce, arabuluculuk ücreti ve masraflarıyla ilgili olarak tarafların bir anlaşma yapmalarını sağlama yükümlülüğünden bahsedilmiştir. Görüleceği üzere, arabulucuya ücret ve masraflar konusunda verilen yükümlülük, arabulucunun aydınlatma yükümlülüğünün bir uzantısıdır. Bu yükümlülükler, arabulucuların tarafsızlığı ve arabuluculuk sürecinin adil bir şekilde yürütülmesi için önem arz eder.

Sonuç olarak, görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirmekle yükümlü olan arabulucu; sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişidir. Bu kapsamda, arabuluculuk faaliyeti sırasında tarafların haklarını koruyan, arabuluculuk faaliyetinin usulüne uygun yürütülmesini sağlayan ve arabuluculuk faaliyetinin sonucunu tutanağa bağlamakla yükümlü olan arabulucu; mevzuattaki sınırlamaları dikkate alarak ücret ve masraf isteme hakkında sahiptir.

Ayrıca, önemi nedeniyle tekrar etmek gerekirse; Tarifenin m. 1/2 hükmü uyarınca, Tarifede belirlenen ücretlerin altında arabuluculuk ücreti kararlaştırılamayacağına göre; arabulucunun ücret alması, bir hak olmasının yanı sıra, aynı zamanda bir yükümlülüktür. Bu nedenle arabulucu; arabuluculuk süreci başlamadan önce, arabuluculuk ücreti ve masraflarıyla ilgili olarak tarafların bir anlaşma yapmalarını sağlamalı ve mevzuata uygun şekilde, sarf ettiği emeğinin karşılığını almalıdır.

KAYNAKÇA

• 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu; https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuatmetin/1.5.6325.pdf., Erişim tarihi: Ocak 2024.
• Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği; https://adb.adalet.gov.tr/Resimler/SayfaDokuman/30120221536271.pdf., Erişim tarihi: Ocak 2024.

89/1 ihbarnamesine itiraz etmeyen üçüncü şahsa bu kez elinde sayılan malı teslim etmesi veya borcu ödemesi için   89/2 ihbarnamesi gönderilir. Bu ihbarnameye de 7 gün içinde itiraz etmeyen şahsın malı icra dairesine teslim etmesi veya borcu ödemesi gerekir.

89/2 ihbarnamesine itiraz etmeyen üçüncü şahsa bu kez   15 gün içinde malı teslim etmesi ve borcu ödemesi için 89/3 ihbarnamesi gönderilir. Bu ihbarnamede 20 gün içinde menfi tespit davası açtığını belgeleyip icra dairesine sunar ve talep eder ise takibin icra müdürlüğünce durdurulacağı bildirilir.

Uygulamada İİK 89/3 maddesine göre açılan davalarında takibin durdurulması taleplerinin İİK 72 maddesine göre açılan davalarla karıştırılmaktadır.

İİK 73. Maddesine göre iki tür menfi tespit davası açılabilir. Takipten önce açılan menfi tespit davalarında %15 teminat ile hâkim takibi durduracaktır. Takipten sonra açılan menfi tespit davalarında ise borcun tamamı icra dosyasına vezne edilir %15 teminat yatırılır ise ancak takip durdurulabilir. Aksi halde takip devam eder.

İİK 89/3 maddesine göre açılan menfi tespit davasında yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere üçüncü şahıs bu ihbarnamenin tebliğinden itibaren 15 gün içinde dava açar ve açtığını takibin açıldığı icra dairesine bildirir ise icra müdürü takibi durdurmalı dava sonuçlanıncaya kadar haciz taleplerini de reddetmelidir.  Bir kısım icra müdürlerimizin uygulamada İİK 73 maddesini gerekçe yaparak üçüncü şahısların takibin durdurma taleplerini reddettikleri görülmektedir. Bu işleme karşı icra hukuk mahkemelerine yapılan şikayetler dahi aynı gerekçeler ile reddedilmektedir. Alınan her iki karar İİK 89/3 fıkrası karşısında hatalı ve kanuna aykırıdır. Borç ile ilgisi olmadığını ileride ispat etmesi halinde borç ile ilgisi olmayan üçüncü şahıs için ciddi bir mağduriyete neden olmaktadır. Tüm malvarlığı haczedilmekte bankalardaki hesaplarına haciz konulmakta ticari itibarı zedelenmektedir.  Yargıtay kararları da bu görüşümüzü desteklemektedir.

Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2016/26933 E., 2018/376 K., 22.1.2018 Karar tarihli ilamında ” Somut olayda, şikayetçiye gönderilen, 89/3 haciz ihbarnamesinin tebliğ tarihinin 02.04.2015 olarak düzeltildiği, şikayetçinin ise, takip alacaklıları aleyhine 06.04.2015 tarihinde … 14. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/683 E. sayılı dosyasında menfi tespit davası açtığını 07.04.2015 tarihinde İcra Müdürlüğü’ne bildirdiği görülmüştür. Bu durumda, İİK’nun 89/3. maddesi uyarınca, 3. haciz ihbarnamesinin tebliğ tarihine göre şikayetçi … Ltd. Şti. tarafından süresi içerisinde menfi tespit davası açılıp davanın açıldığının takip dosyasına bildirildiğine göre menfi tespit davası neticesinde verilen karar kesinleşene kadar takibin durdurulması gerektiğinden, takibin devamı ile şikayetçi aleyhine haciz işlemi yapılması Kanun’un açık hükmüne aykırılık teşkil etmektedir.

YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ E. 2016/28901 K. 2018/2282 T. 1.3.2018 ilamında dava; haciz işleminin iptali istemine ilişkindir. Somut olayda; üçüncü haciz ihbarnamesi şikayetçi şirkete 02.04.2015 tarihinde tebliğ edilip, eldeki menfi tespit davası da 06.04.2015 günü açıldığına göre, yasal dava açma süresi geçmemiştir. Diğer bir ifade ile davacı üçüncü kişi, İcra ve İflas Kanunu’nun 89/3 maddesinde öngörülen 15 günlük yasal süre içerisinde davasını açarak, menfi tespit davası açma süresi içerisinde davayı açtığına dair belgeyi 20 günlük yasal süre içerisinde icra müdürlüğüne sunarak talepte bulunmuş ve talebi kabul edilmiştir. Sonrasında, anılan menfi tespit davasının 04.11.2015 tarihli kararına dayanılarak şikayetçi aleyhine tekrar haciz uygulaması usul ve yasaya aykırıdır. Kaldı ki, anılan menfi tespit davasında verilen söz konusu kararda, ihtiyati tedbir ve icranın durdurulması taleplerinin ilgili icra müdürlüğüne yapılması gerektiği de ifade olunmakla taleplerin reddedildiği açıktır. O halde, mahkemece şikâyetin kabulü gerekir.

İİK 89/3 ihbarnamesine göre dava açmadan önce 89/1 ve 89/2 ihbarnamelerinin tebligatlarının usulsüz olup olmadığının araştırılması gerekir. Usulsüz tebligatın varlığından kesin olarak emin iseniz icra hukuk mahkemesine bu ihbarnamelerin iptali için öğrendiğiniz tarihten itibaren 7 günlük süresi içinde ayrıca icra hukuk mahkemesine şikâyette bulunmak mümkündür. Açılacak menfi tespit davasında usulsüz tebligatın varlığından bahsedilmelidir.

İİK 89/3 maddesine göre açılacak menfi tespit davasında yetkili mahkeme takibin yapıldığı yerdeki asliye hukuk mahkemesidir. Menfi tespit davası kambiyo senedine dayanması halinde asliye ticaret mahkemeleri görevli olacaktır.

İİK 89/3 İhbarnamesine göre menfi tespit davası açan taraf bu davanın açılmasına kendisi neden olduğu için yargılama giderleri kendisi üzerinde bırakılacak lehine vekalet ücreti takdir edilmeyecektir. Ayrıca davanın reddi halinde yüzde yirmi tazminata mahkûm edilebilir.